La valutazione dell’impossibilità di ottemperare alla demolizione costituisce fase successiva e autonoma all’ordinanza di ripristino

Certi illeciti edilizi possono rimanere in situ nonostante non possano essere regolarizzati con le procedure di sanatoria edilizia (Accertamento di conformità art. 36, e 37 del DPR 380/01).

Per evitare la demolizione e rimessa in pristino, devono essere rispettate alcune condizioni essenziali e procedure specifiche.
La mancata demolizione verrà tuttavia bilanciata col pagamento di una sanzione pecuniaria, il tutto come previsto dall’art. 34 comma 2 del D.P.R. 380/01.

Quando la difformità può essere “fiscalizzabile”

Esistono due particolari condizioni affinché si possa applicare la sanzione pecuniaria sostitutiva dell’abuso edilizio:

  1. Qualificazione di parziale difformità a Permesso di Costruire
  2. Oggettiva impossibilità demolizione o ripristino opere

Queste due condizioni sono essenziali affinché si possa parlare di possibile applicazione di “fiscalizzazione”, pagando una somma al posto della demolizione delle opere.

1. Come qualificare la corretta tipologia di violazione edilizia.

Intanto l’opera abusiva deve costituire parziale difformità compiuta rispetto ai titoli abilitativi “pesanti”, cioè relativi alle opere rientranti nelle massime categorie di intervento; più precisamente dovranno essere parziali difformità effettuate a:

Si capisce bene che il presupposto fondamentale sia l’esecuzione di esse durante il periodo di efficacia dei titoli edilizi menzionati; in altre parole l’illecito non deve avvenire in assenza o al di fuori di questi due titoli, ma nel periodo di loro efficacia.

La parziale difformità è appunto parziale: ciò significa che il risultato finale sarà un organismo edilizio diverso da quello autorizzato dal permesso di costruire, ma non completamente diverso (vedi Totale difformità o variazioni essenziali art. 31 e 32 DPR 380/01).

Avremo una parte legittima della costruzione (o unità immobiliare) che convivrà ad una parte non legittima.

Invece se le opere illecite risultano effettuate al di fuori del periodo di efficacia del Permesso di costruire, non si può parlare di “parziali difformità.
Al contrario vi sarà un intervento autonomo e compiuto in assenza di permesso, per il quale si dovrà valutare l’applicazione delle restanti procedure di regolarizzazione, oppure se possano essere “fiscalizzate” come ristrutturazione edilizia “pesante” di cui all’art. 33 comma 2 del DPR 380/01; questa procedura riguarda opere compiute in assenza o difformità del Permesso di Costruire (e anche Scia alternativa al PdC).

A scanso di equivoci: ciò riguarda solo le opere rientranti nella categoria di “ristrutturazione edilizia pesante”, cioè quella individuata dall’art. 10 comma 1 DPR 380/01.

Faccio notare che nell’art. 37 del TUE, relativo a opere compiute in assenza o difformità dalla SCIA “normale”, non contempla una sorta di “fiscalizzazione”.

Non sono a conoscenza se alcune regioni abbiano provveduto a prevedere estensioni o ipotesi di fiscalizzazioni per opere rientranti in SCIA.

2. Impossibilità di demolizione e ripristino illeciti

Il comma 2 dell’art. 34 DPR 380 dispone la seconda condizione essenziale: l’indemolibilità delle parziali difformità a PdC, in quanto la demolizione pregiudica la restante parte legittima.

Per pregiudizio si deve intendere una situazione che danneggia la parte legittima, compromettendo la statica o creando pericoli concreti.

Un esempio tipico riguarda la demolizione parziale di edificio realizzata come incremento volumetrico all’edificio, tramite struttura intelaiata in c.a: la demolizione di questa porzione potrebbe eliminare alcune travi e pilastri, o tranciarne parzialmente alcune di loro, cagionando crolli e danni irreparabili all’intero edificio.

Chi valuta la possibilità di applicare la fiscalizzazione dell’abuso edilizio?

La fiscalizzazione si può applicare soltanto in presenza di un provvedimento di demolizione emesso dalla competente autorità (Es. Comune), che ha accertato l’abuso come parziale difformità al Permesso di costruire, o Scia alternativa al PdC.

L’art. 34 c.2 del DPR 380/01 (come confermato da consolidata giurisprudenza) prevede la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria; quindi per prima cosa dovrà essere emesso l’ordine di demolizione, senza il quale non può avvenire la fiscalizzazione.

Una volta emessa l’ordinanza, il Comune valuterà l’impossibilità a demolire in fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione. (Cons. di Stato n. 7637/2020).
Il risultato finale della fiscalizzazione dell’abuso non annulla l’efficacia del provvedimento di ordine di demolizione, ricordando che tale sanzione pecuniaria non rende inefficace l’ordinanza demolitoria. n. (Cons. di Stato 6653/2020)

Nella fase esecutiva del provvedimento sanzionatorio, le parti possono constatare la situazione di pericolo o pregiudizio, ricordando che tale valutazione non rileva ai fini della legittimità del provvedimento di demolizione.

La procedura di fiscalizzazione ha valore eccezionale e derogatorio, ancorché oggetto di valutazione da parte del Comune.

Non compete all’Amministrazione comunale di dover valutare, prima dell’emissione dell’ordine di demolizione dell’abuso, se possa applicarsi la fiscalizzazione; piuttosto incombe sul privato interessato la dimostrazione, in modo rigoroso e in fase esecutiva, dell’obiettiva impossibilità di ottemperare all’ordine stesso senza pregiudizio per la parte conforme (Cons. Stato, n. 7637/2020, n. 561/2020, n. 6147/2019;  4939/2019, n. 3280/2019, n. 4169/2018, n. 6497/2018 e n. 5585/2017).

Infatti è consolidata giurisprudenza che il Comune deve ordinare la demolizione degli abusi; al momento della concreta esecuzione del provvedimento di demolizione degli abusi (e dell’impossibilità), spetta al proprietario la possibilità di opporre eventuali ragioni di pregiudizio della parte legittima del fabbricato causato dall’esecuzione dell’ordine demolitorio.

In sintesi dovranno verificarsi questa successione di fasi:

  • Accertamento opere illecite
  • Emissione ordinanza demolizione e rimessa in pristino
  • Accertamento mancata ottemperanza alla demolizione ordinata
  • Avvio fase esecutiva demolizione opere illecite
  • Istanza fiscalizzazione del proprietario/interessato di pregiudizio parte legittima
  • Comune verifica presupposti previsti
  • Determinazione sanzione pecuniaria e pagamento

E’ bene rammentare in via non esaustiva quanto segue:

La fiscalizzazione non ha valore o efficacia contestuale verso altre discipline a valenza urbanistico edilizio, quali la paesaggistica o beni culturali (e molte altre).

Inoltre la fiscalizzazione comporta il mantenimento di un’opera illecita, mai regolarizzata, e pertanto lo Stato Legittimo dell’immobile non sarebbe pienamente rispettato: le opere infatti potranno rimanere, mantenendo il loro status di illeciti edilizi.

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