Condono edilizio, onere di provare l'ultimazione opere (spetta al privato) • Carlo Pagliai ingegnere urbanista

La dichiarazione sostitutiva non è sufficiente per comprovare l’avvenuta esecuzione degli abusi edilizi, e va integrata da elementi probanti

Nell’ambito del condono edilizio si rende necessario dimostrare con certezza l’avvenuta esecuzione delle opere abusive entro i rispettivi termini previsti da ciascuna legge:

Legge 47/1985 art. 31 (Primo condono): 1 ottobre 1983

Legge 724/94 art. 39 (Secondo condono): 31 dicembre 1993

Legge 326/2003 art. 25 (Terzo condono): 31 marzo 2003

La normativa stessa impone al richiedente di presentare apposita dichiarazione sostitutiva di atto notorio per attestare l’avvenuta ultimazione delle opere; tuttavia la sola dichiarazione non è sufficiente e non ha valenza probante autonoma.

E anche l’avvenuta presentazione della documentazione fotografica con data certa e contestualmente alla richiesta di condono non è sufficiente per attestare la datazione di ultimazione lavori entro i rispettivi termini.

La documentazione fotografica serve infatti a cristallizzare la consistenza dell’immobile e delle opere abusive, al fine di evitare ulteriori modifiche o aggiunte. L’assenza di documentazione fotografica allegata alla domanda di condono potrebbe portare anche al suo diniego in quanto obbligatoria.

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Ultimazione opere Condono e autonomia funzionale.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale per accedere ai benefici del condono edilizio straordinario di cui alla legge n. 47/85 (e analogamente anche per L. 724/94 e L. 326/03) è necessario che il manufatto abusivo abbia raggiunto la funzionalità propria della destinazione d’uso per la quale è stato chiesto il condono (Consiglio di Stato IV n. 6967/2018, n. 4178/2016, n. 4089/2014).

In sostanza l’avvenuto compimento delle opere abusive deve essere globalmente concluso entro le relative soglie temporali imposte dai tre provvedimenti straordinari di Condono Edilizio di cui alla L. 47/85, L. 724/94 e L. 326/03.

E infatti, i provvedimenti di condono edilizio successivi al primo (L. 47/85) “riattivano” le disposizioni di cui ai Capi IV e V della L. 47/85, pertanto il riferimento all’ultimazione lavori delle opere abusive vale l’art. 31 comma 2 della L. 47/85, il quale dispone la condizione essenziale per ottenerne il rilascio:
“si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura, ovvero, quanto alle opere interne agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando esse siano state completate funzionalmente”.

Possiamo suddividere cosi i criteri:

nuove costruzioni/volumi: eseguito il rustico + copertura;
opere interne a edifici esistenti e a quelle non residenziali: complete funzionalmente;

Onere della prova e dichiarazione sostitutiva del proprietario

Trovo assai chiaro il principio esposto nella sentenza del Consiglio di Stato n. 3481/2022:

In materia di condono edilizio, l’onere della prova circa l’effettiva ultimazione delle opere entro la data utile grava integralmente sulla parte privata, senza possibilità alcuna di inversione, dovendosi negare rilevanza a dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà o a semplici dichiarazioni rese da terzi, in quanto non suscettibili di essere verificate. La dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà non è applicabile nell’ambito del processo amministrativo, in quanto la stessa, sostanziandosi in un mezzo surrettizio per introdurre la prova testimoniale, non possiede alcun valore probatorio e può, al più, costituire soltanto un mero indizio che, in mancanza di altri elementi gravi, precisi e concordanti, non è idoneo a scalfire l’attività istruttoria dell’Amministrazione. Non può il richiedente il condono limitarsi a sole allegazioni documentali a sostegno delle proprie affermazioni, trasferendo il suddetto onere di prova contraria in capo all’amministrazione.

Da questo principio emerge l’equiparazione della dichiarazione sostitutiva al rango di semplice prova testimoniale. E come già detto in precedenti post, le prove testimoniali non sono sufficienti per dimostrare lo Stato Legittimo degli immobili.

Ed ecco perchè il proprietario, tramite il proprio Tecnico incaricato, deve verificare e sincerarsi che la dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante la data di ultimazione lavori corrisponda a verità.

O meglio: il Tecnico incaricato deve prima svolgere tutte le verifiche sull’ultimazione lavori, acquisendo elementi e documenti probanti affinchè risulti inconfutabile l’epoca di avvenuta ultimazione delle opere oggetto di condono; dopodichè procederà a scrivere e sottoporre al committente la dichiarazione sostitutiva per la firma.
Pertanto si consiglia anche stavolta di consultare ogni documento indicato anche dalla definizione di Stato Legittimo (art. 9-bis c.1-bis DPR 380/01), partendo dalle foto aeree.

Riparto dell’onere della prova tra cittadino e Pubblica amministrazione

Nella dimostrazione della prova e degli elementi probanti l’ultimazione delle opere abusive, l’onere è prettamente posto a carico del cittadino per il criterio di vicinanza alla prova. In altre parole non spetta al Comune dover ricercare questi elementi.

Tuttavia la PA può sempre verificare la veridicità di quanto indicato nella dichiarazione sostitutiva per l’ultimazione opere corredata dai vari documenti ed elementi comprovanti tale circostanza (vedasi foto aeree, documenti catastali, atti notarili, ecc).

La giurisprudenza amministrativa si è ampliamente consolidata sul riparto dell’onere della prova relativa al Condono edilizio (criterio analogo e applicabile anche alle sanatorie edilizie):

circa il regime dell’onere della prova relativamente alla ultimazione dei lavori entro il termine previsto dalla legge per accedere al condono, la giurisprudenza è orientata nel senso che incombe su chi richiede di beneficiario di un condono edilizio l’onere di provare che l’opera è stata realizzata in epoca utile per fruire del beneficio, in quanto, mentre l’amministrazione comunale non è normalmente in grado di accertare la situazione edilizia di tutto il proprio territorio alla data indicata dalla normativa sul condono, colui che lo richiede può, di regola, procurarsi la documentazione da cui si possa desumere che l’abuso sia stato realizzato entro la data prevista. D’altronde non può il richiedente il condono limitarsi a sole allegazioni documentali a sostegno delle proprie affermazioni, trasferendo il suddetto onere di prova contraria in capo all’amministrazione (cfr., tra le tante, Cons. di Stato n. 6525/2021, n. 2766/2020, n. 4075/2013);
la data di realizzazione dell’immobile, infatti, integra un fatto costitutivo della pretesa azionata in giudizio, tenuto conto che l’anteriorità del manufatto rispetto alla data ultima di realizzazione dell’immobile per l’applicazione della normativa condonistica influirebbe sulla legittimità del provvedimento impugnato dinnanzi al Tribunale amministrativo regionale, minando la correttezza del relativo accertamento amministrativo: quale fatto costitutivo, lo stesso deve, dunque, essere provato ex art. 2697 cc dalla parte ricorrente, costituente, peraltro, in applicazione del principio di vicinanza della prova – pure rilevante ai fini del riparto dell’onere probatorio tra le parti -, l’unico soggetto ad essere nella disponibilità di documenti e di elementi di prova in grado di prevedere con ragionevole certezza l’epoca di realizzazione del manufatto (cfr., in argomento, Cons. di Stato di n. 454/2020, n. 6525/2021).

Conclusioni e consigli

Ritengo utile consigliare a coloro che hanno domande di condono pendente di acquisire le prove documentali in grado di attestare l’avvenuta esecuzione delle opere entro le soglie temporali imposte dai vari provvedimenti straordinari di condono edilizio.

In particolare è assai importante dare incarico ai Tecnici professionisti affinchè possano svolgere i dovuti accertamenti documentali per verificare l’ultimazione delle opere abusive, consigliando gli stessi criteri ormai indicati dalla definizione di Stato Legittimo.