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La permanenza dell’abuso oltre il termine dell’ordine di demolizione potrà avere effetti più pesanti

Scritto assieme a Fabio Squassoni Avvocato.

Con l’Ordinanza n. 3974/2023 del Consiglio di Stato sono stati rimessi all’esame dell’Adunanza plenaria alcuni quesiti per chiarire dubbi interpretativi riguardanti il regime sanzionatorio e repressivo degli illeciti edilizi.

In particolare il dilemma riguarda la natura e le conseguenze derivanti dall’accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione disciplinato nell’articolo 31 del Testo Unico Edilizia DPR 380/01.

Per dirla meglio, cosa accadrà e quale sorte toccherà all’immobile del proprietario o responsabile dell’abuso se non provvede a demolire abusi edilizi entro i termini indicati nell’ordinanza di rimessa in pristino.

Si tratta dell’acquisizione gratuita dell’immobile al patrimonio del Comune e di quelle ulteriori sanzioni pecuniarie introdotte nell’articolo 31 DPR 380/01 ai commi 4-bis, 4-ter e 4-quater con l’entrata in vigore del D.L. 133/2014 (convertito con modifiche in L. 164/2014).

Una precisazione prima di addentrarci nella materia: l’ordinanza riguarda unicamente l’articolo 31 T.U.E., quindi si escludono dalla trattazione la speciale forma di acquisizione conseguente all’analogo accertamento di inottemperanza verso lottizzazioni abusive di cui all’articolo 30 commi 7-8 TUE.

Il rinvio all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha ad oggetto i seguenti quesiti:

1) se, e in che limiti, l’inottemperanza alla ingiunzione di demolizione adottata ai sensi dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. 380 del 2001, abbia effetti traslativi automatici che si verificano alla scadenza del termine di novanta giorni assegnato al privato per la demolizione;

2) se l’art. 31, comma 4-bis, del d.P.R. 380 del 2001 sanzioni l’illecito costituito dall’abuso edilizio o, invece, un illecito autonomo di natura omissiva, id est, l’inottemperanza alla ingiunzione di demolizione;

3) se l’inottemperanza all’ordine di demolizione configuri un illecito permanente ovvero un illecito istantaneo ad effetti eventualmente permanenti;

4) se la sanzione di cui all’art 31 comma 4-bis del d.P.R. 380 del 2001 possa essere irrogata nei confronti di soggetti che hanno ricevuto la notifica dell’ordinanza di demolizione prima dell’entrata in vigore della l. n. 164 del 2014, quando il termine di novanta giorni, di cui all’art. 31, comma 3, risulti a tale data già scaduto e detti soggetti più non possano demolire un bene non più loro, sempre sul presupposto che a tale data la perdita della proprietà in favore del comune costituisca un effetto del tutto automatico.

Chi conosce il Testo Unico dell’Edilizia sa che molto più che problemi interpretativi, l’Adunanza Plenaria è chiamata a sciogliere quelli che sono veri e propri “corto-circuiti” normativi, insistenti su punti chiave del sistema repressivo (meramente amministrativo) degli abusi edilizi quali le sanzioni pecuniarie in caso di inottemperanza all’ordine e l’acquisizione del bene da parte dell’autorità pubblica.

Questo insieme di contrasti interpretativi può generare diverse combinazioni di scenari collegati tra loro a cascata.

Il nodo principale riguarda il momento cruciale in cui sono decorsi inutilmente novanta giorni dalla notifica dell’ordinanza di demolizione ex art. 31 TUE, cioè senza l’avvenuta demolizione spontanea e completa (e non solo avviata).

Infatti dal novantunesimo giorno l’Amministrazione competente è tenuta ad accertare l’inottemperanza, cioè la mancata demolizione di quanto contestato nell’ordinanza; con tale accertamento scattano contestualmente le seguenti sanzioni:

  • acquisizione gratuita e di diritto dell’immobile, area di sedime e quella necessaria secondo la vigente disciplina urbanistico edilizia al patrimonio comunale, costituendo pure titolo per immissione in possesso e trascrizione gratuita nei registri immobiliari previa notifica al soggetto interessato (articolo 31 c.3-4 TUE);
  • sanzione pecuniaria di importo compreso tra 2.000 e 20.000 euro, oltre alle altre misure e sanzioni previste da norme vigenti (compreso quelle regionali), applicata in misura massima di 20.000 euro in caso di abusi su edifici e aree elencati al comma 2 art. 27 TUE, compreso le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato;

Inottemperanza accertata comporta perdita istantanea di ogni diritto e possesso dell’immobile oggetto di ordinanza demolitoria?

Dilemma n.1: se l’accertamento di inottemperanza comporta la perdita istantanea totale ed effetto traslativo gratuito della proprietà dal privato al patrimonio comunale, addirittura con automatica immissione in possesso, è legittimo applicare sanzioni pecuniarie per l’inottemperanza alla demolizione verso colui che non è più proprietario?

Tra l’altro dovremmo pure interrogarci se e come si debba applicare distinti trattamenti soggettivi per la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione, quando viene emesso congiuntamente verso il proprietario e responsabile dell’abuso (qualora non coincidenti come persone).

Il dilemma è forse più logico che giuridico, anche se non è inopportuno domandarsi se non si sia andati un po’ oltre, in spregio ad ogni principio di proporzionalità tra il fatto e la punizione, nel cumulare, sul piano amministrativo, la sanzione ablatoria con quella pecuniaria, anche considerato che, in aggiunta, abbiamo le sanzioni penali.

Addirittura alle regioni il comma 4-quater Art. 31 TUE consente la possibilità di aumentare l’importo delle sanzioni pecuniarie e la loro periodica reiterazione qualora permanga l’inottemperanza all’ordine demolitorio.

Dilemma n.2: se il proprietario viene giuridicamente e istantaneamente spogliato di proprietà e possesso, perde pure il diritto di presentare istanza di sanatoria prevista dall’articolo 36 DPR 380/01 (anche se doppiamente conforme e quindi solo formalmente abusiva), qualora presentata entro l’irrogazione delle sanzioni amministrative?

Il contrasto interpretativo tra due orientamenti sull’inottemperanza alla demolizione e ripristino

Dall’entrata in vigore del D.L. 133/2014 si sono formati due distinti orientamenti, che individuano in modo diverso la condotta sanzionata.

Un primo orientamento sanziona il mancato ripristino e demolizione dell’abuso edilizio in quanto tale, il che rende il comportamento un illecito permanente, proprio come è illecito permanente l’abuso edilizio in sé (Consiglio di Stato n. 1537/2023, n. 2484/2019, n. 7023/2022). In questa ipotesi sono sanzionabili anche omissioni antecedenti all’entrata in vigore del D.L. 133/2014, in quanto la permanenza del comportamento da reprimere lo rende attuale anche in tale data, senza che si configuri un’applicazione retroattiva della norma.

Un’altra parte della giurisprudenza, che l’ordinanza di rimessione all’Ad. Plenaria segnala come prevalente, ritiene invece di sanzionare il mancato ripristino e demolizione nel termine indicato dall’autorità, cioè il comportamento personale omissivo nei confronti dell’ordinanza demolitoria (Consiglio di Stato n. 5242/2019, n. 6519/2022). In questo caso si potrebbe anche considerare il comportamento come un illecito istantaneo, pur con effetti permanenti, il che impedirebbe, a rigor di logica, l’applicazione della sanzione pecuniaria a condotte già “consumate” (ordinanze già inottemperate) alla data di entrata in vigore del DL 133/2014.

La logica potrebbe farci propendere per sposare questa ultima soluzione, alla quale il collegio rimettente dichiara di aderire, in termini di oggetto della condotta.

Restano tuttavia perplessità circa l’inquadramento secondo lo schema dell’illecito permanente o quello dell’illecito istantaneo ad effetti permanenti, da cui dipende l’applicabilità o meno ai casi ante DL 133/14.

La legge in proposito non solo non offre un saldo appiglio ai fini interpretativi, ma produce un cortocircuito: da un lato infatti l’effetto dell’apprensione gratuita diretta del bene abusivo al patrimonio del Comune in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione nel termine, darebbe adito a ritenere questo perentorio e farebbe propendere per considerare l’illecito come istantaneo, mentre dall’altro lato la disposizione dell’art. 31 comma 4-quater TUE, nel conferire alle regioni la possibilità di provvedere la reiterazione delle sanzioni pecuniarie correlate all’inottemperanza, porterebbe a propendere per la natura permanente dell’illecito omissivo.

Procedimento amministrativo dell’acquisizione gratuita

L’acquisizione rappresenta un passaggio obbligato e inserito all’interno di una catena provvedimentale sequenziale prevista dall’art. 31 del D.P.R. 380/01.

Attualmente la sequenza repressiva è la seguente:

  1. ordine di demolizione;
  2. accertamento dell’inottemperanza;
  3. acquisizione gratuita al patrimonio pubblico;
  4. mantenimento dell’opera illecita o demolizione d’ufficio;

La procedura di acquisizione gratuita indicata nell’articolo 31 c.3 DPR 380/01 riguarda essenzialmente gli abusi edilizi “gravi”, quelli cioè compiuti:

  • Permesso di Costruire: in assenza, in totale difformità o con variazioni essenziali rispetto ad esso;
  • SCIA alternativa al Permesso (art. 23 DPR 380/01): in assenza, in totale difformità o con variazioni agli interventi edilizi di cui al predetto articolo, mentre sulle ristrutturazioni “pesanti” previste nel TUE all’articolo 10 sembrerebbero escluse perché inquadrate nell’articolo 33;

Essendo una misura repressiva di natura vincolata, l’ordinanza demolitoria dell’abuso edilizio non necessita di avviso di inizio o avvio del procedimento, né particolare motivazione in punto d’interesse pubblico (Consiglio di Stato n. 3795/2017, n. 2194/2014).

Interventi esclusi dall’acquisizione gratuita

Restano esclusi da questo regime severo e repressivo gli interventi compiuti in base al DPR 380/01:

Rimane in via residuale e a chiusura di tutte le precedenti ipotesi, il provvedimento di demolizione e rimessa in pristino dello stato dei luoghi emesso dal dirigente o responsabile del Comune, previsti nei casi elencati all’articolo 27 DPR 380/01.

Apprensione gratuita al patrimonio del Comune, automaticità?

L’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria pone un problema fondamentale: allo scadere del termine di 90 giorni previsto dall’ordinanza di rimessione in pristino, l’apprensione del bene al patrimonio comunale opera veramente in automatico o avviene a seguito di atto dichiarativo?

Secondo un orientamento giurisprudenziale, che l’ordinanza dettaglia, vi è piena automaticità, tanto che anche l’atto di contestazione dell’inottemperanza a all’ordine di demolizione vengono riconosciuti meri effetti dichiarativi.

L’automaticità solleva però una serie di interrogativi, che l’Adunanza Plenaria dovrà porsi e a cui dovrà trovare risposta.

In primo luogo, se l’effetto traslativo avviene alla scadenza del termine, di talché un secondo dopo l’immobile non è più di proprietà del trasgressore, trascorsi i 90 giorni questi non ha più titolo a procedere alla demolizione, e neppure a presentare istanza di sanatoria edilizia rispettando tutti i presupposti come la doppia conformità.

Questo rende praticamente assurda la disposizione del comma 4 quater dell’art. 1 TU, che conferisce alle regioni il potere di prevedere la reiterazione delle sanzioni pecuniarie discendenti dall’inadempimento all’ordinanza: se il responsabile non ha più la proprietà del bene, la possibilità di adempiere all’ordine viene meno con lo scadere dei 90 giorni, quindi, in caso di reitero della sanzione, verrebbe letteralmente punito per l’omissione di un’azione che non può oggettivamente compiere.

È dato dubitare che sanzionare l’omissione di un comportamento che non è ammesso tenere sia compatibile, oltre che con la logica, con il dettato costituzionale.

Sul punto l’ordinanza glissa, ma l’Adunanza plenaria non potrà non prendere in considerazione il problema.

Ancora, l’automaticità dell’acquisizione si scontra con la necessità di identificare i beni che ne formano oggetto, che invece richiede un atto. Sul punto nell’ordinanza di rimessione si cerca di operare dei distinguo, ma una risposta interpretativa non potrà prescindere da quelle che sono le esigenze di certezza dei traffici giuridici, anche in rapporto con i trasferimenti.

Anche a voler spostare tutti gli effetti sull’atto di accertamento dell’inottemperanza, rimane il problema: ove non sia indicato l’effetto traslativo in modo esplicito, con relativa identificazione dei beni, può considerarsi l’ordinanza di per sé stessa valido titolo per le trascrizioni?

Infine, se dovesse risultare confermato il criterio dell’acquisizione gratuita automatica e istantanea, molti Comuni vedranno un improvviso accrescimento del patrimonio immobiliare, grazie agli abusi edilizi dei propri cittadini.

Ma oltre all’acquisizione gratuita di proprietà, scatterebbe l’immissione in possesso di questi immobili, facendo assumere al Comune le responsabilità connesse circa la stabilità della costruzione e la sicurezza degli utilizzatori (abusivi), rimasti espropriati senza indennizzo.

A quel punto se le P.A. vorranno evitare grane e responsabilità di cosa accade con decorrenza dal 91esimo giorno dall’ordinanza di demolizione, saranno costrette a prendere contromisure quali interruzione delle utenze e sgomberi forzati.

È il caso di dire: al Consiglio di Stato l’ardua sentenza.

Fabio Squassoni Avvocato – Carlo Pagliai ingegnere

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CARLO PAGLIAI, Ingegnere urbanista, esperto in materia di conformità urbanistica e commerciabilità immobiliare
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