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La Circolare Mibact 38/2023 riassume l’applicabilità dell’articolo 167 del Codice D.Lgs. 42/2004 coordinato al D.P.R. 31/2017

Il Codice dei Beni culturali e Paesaggio stabilisce con gli articoli 146 e 167 la regola della non sanabilità ex post di interventi realizzati su immobili ed aree sottoposti a vincolo paesaggistico, in assenza o difformità dalla prescritta autorizzazione, qualora comportanti realizzazione, o aumento di quelli legittimamente realizzati, di:

  • superfici utili;
  • volumi;

La portata di questo divieto è ridimensionata solo da poche eccezioni relative ad interventi modificativi del bene tutelato, che possono considerarsi ‘minori’ o comunque produttivi di un limitatissimo impatto sui valori paesaggistici.

Più dettagliatamente la possibilità di accertare la Compatibilità paesaggistica per illeciti edilizi è circoscritta dall’articolo 167 c.4 del Codice:

a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;

b) per l’impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica;

c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’articolo 3 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380″.

Sul punto è interessante riportare l’analisi della Circolare Mibact n. 38 del 4 settembre 2023, relativa ai due orientamenti giurisprudenziali contrapposti nell’interpretazione delle tipologie di volumi/superfici utili ammissibili alla procedura di Compatibilità paesaggistica, e sulle volumetrie rientranti nelle tolleranze “paesaggistiche” del 2% previste dal D.P.R. 31/2017:

  • Orientamento “possibilista” sui volumi tecnici (ormai minoritario e superato);
  • Orientamento “tassativo” che non ammette distinzioni tra volumi (prevalente e consolidato).

Sull’ormai diffusa applicazione di quest’ultimo orientamento restrittivo mi ero già espresso in un precedente articolo, ma trovo interessante riprenderlo per la conclusione finale espressa dalla predetta Circolare sulle tolleranze paesaggistiche del 2% di cui all’Allegato A del D.P.R. 31/2017.

Anche certi cambi di destinazione d’uso in questi edifici, pur non essendo visibili all’esterno, sono suscettibili di diniego e improcedibilità di Accertamento di Compatibilità paesaggistica (aggiornato il 22 gennaio 2024).

Infine, per casistiche particolari relative ad illeciti effettuati prima dell’apposizione del vincolo e in epoca anteriore al D.Lgs. 157/2006, segnalo l’esistenza di uno specifico orientamento applicativo alla retroattività o meno della restrizione sopraggiunta.

Orientamento “possibilista” per volumi di natura tecnica

Secondo tale orientamento, in sede di accertamento di compatibilità paesaggistica di opere abusive ex art. 167, comma 4 del Codice, è illegittimo il diniego di nulla osta basato sulla sola esistenza di superfici o volumi utili, senza una valutazione, in concreto, della natura tecnica degli impianti destinati ad occupare i vani interessati.

Il Consiglio di Stato si è pronunciato in merito ad una fattispecie concernente un’istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica di un vano extra corsa per ascensore condominiale, affermando che:

«l’impostazione, che fonda sulla separatezza delle nozioni tecniche di “superfici utili” e “volumi tecnici” a seconda della loro diversa applicazione nel campo urbanistico o in ambito paesaggistico nel quale ogni modificazione alla realtà preesistente determina “di per sé vulnus” agli interessi superiori di tutela del paesaggio, non è suscettibile di condivisione alcuna”. Per l’effetto, secondo il Collegio “non può essere ipotizzata – nella locuzione “superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente autorizzati” – un’accezione in termini atecnici o eccedenti il loro significato specialistico, per giungere senz’altro alla conclusione di un’astratta preclusione normativa rispetto a una valutazione che va invece ragionevolmente espressa in funzione della essenzialità del vano corsa dell’ascensore: per modo da porlo in concreta ed effettiva relazione (avuto riguardo anche alle reali dimensioni), ai fini del successivo giudizio di compatibilità paesaggistica, rispetto al contesto paesaggistico tutelato “(nello stesso senso anche Consiglio di Stato n. 1945/2016, n. 2250/2020; T.A.R. Cagliari n. 409/2022).»

Orientamento restrittivo per qualsiasi tipo di volumetria

Un altro orientamento divenuto assai prevalente stabilisce che non assume alcun rilievo la distinzione tra volumi tecnici e volumi di altro tipo. In tal senso il Consiglio di Stato ha affermato che:

“il divieto di incremento dei volumi esistenti, imposto ai fini di tutela del paesaggio, si riferisce a qualsiasi nuova edificazione comportante creazione di volume, senza che sia possibile distinguere tra volume tecnico ed altro tipo di volume, sia esso interrato o meno” (Cons. di Stato n. 3026/2022 punto 5.5.1 – Leggi approfondimento).

Secondo tale filone interpretativo, le qualificazioni giuridiche rilevanti sotto il profilo urbanistico ed edilizio non sono automaticamente trasferibili quando si tratta di qualificare le opere sotto il profilo paesaggistico, come appunto quella di volume tecnico.

Secondo il Consiglio di Stato «la regola che in materia urbanistica porta ad escludere i “volumi tecnici” dal calcolo della volumetria edificabile, trova fondamento nel bilanciamento rinvenuto tra i vari e confliggenti interessi connessi all’uso del territorio. Non può pertanto essere invocata al fine di ampliare le eccezioni al divieto di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, il quale tutela un differente interesse alla percezione visiva dei volumi, del tutto a prescindere dalla loro destinazione d’uso» (Consiglio di Stato n. 6131/2023, 7625/2022, n. 3026/2022).

Inoltre a favore di questa interpretazione “restrittiva” depone il dato testuale dell’articolo 167 c.4, che fa riferimento ai “volumi”, senza distinguere in ordine alla tipologia degli stessi.

Le indicazioni dell’Ufficio Legislativo Mibact con Circolare 38/2023

Con la pubblicazione della Circolare n. 38/2023, unitamente all’allegato Parere dell’Ufficio Legislativo, il Mibact ha diffuso un documento volto ad uniformare le prassi interne, e come tale non è da considerarsi fonte normativa secondaria o riferimento giurisprudenziale.

La Circolare 38/23, dopo aver esaminato la cronologia degli orientamenti divergenti, ha concluso che l’orientamento restrittivo è più in linea con le necessità di tutela del paesaggio. Questa posizione si allinea alla definizione di “volumi” rilevanti secondo l’art.167 comma 4 lett. a) del D.lgs. 42/2004, che comprende qualsiasi nuova volumetria, compresi i volumi tecnici.

Con essa è stata colta l’occasione di superare la sua precedente interpretazione sulla questione volumi fornita con Circolare Mibact n. 33/2009, che interpretava l’esclusione dei volumi tecnici dalla nozione di “volume” rilevante ai sensi dell’articolo 167 D.Lgs. 42/2004; la ratio intendeva sottrarre dal divieto di Compatibilità paesaggistica le fattispecie di minore impatto, come i locali costituenti volumi tecnici, in assenza di una espressa deroga normativa.

Modifiche volumetriche entro tolleranze paesaggistiche 2% D.P.R. 31/2017

L’evoluzione della normativa paesaggistica è proseguita dopo il D.Lgs. 42/2004 con altre modifiche, e dall’emanazione di regolamenti per semplificare il procedimento ordinario di autorizzazione paesaggistica: mi riferisco al DPR 139/2010, il quale è stato sostituito dal D.P.R. 31/2017.

Tra gli interventi esclusi dalla necessità dell’autorizzazione paesaggistica, il D.P.R. n. 31/2017 al punto A.31 dell’Allegato A dispone che:

“le opere e gli interventi edilizi eseguiti in variante a progetti autorizzati ai fini paesaggistici che non eccedano il due per cento delle misure progettuali quanto ad altezza, distacchi, cubatura, superficie coperta o traslazioni dell’area di sedime”.

Si tratta di quella risicata fascia di difformità compiute in variante ed entro tolleranza paesaggistica 2% verso cinque parametri e solamente rispetto ad autorizzazione paesaggistica già rilasciata; non valgono in tal senso le opere compiute in assenza dell’autorizzazione paesaggistica, ma esclusivamente le opere in difformità da essa che non eccedano il 2 % delle misure progettuali.

Nella Circolare Mibact n. 38/2023 viene espresso che «Tali opere, per le quali non si pone la necessità dell’autorizzazione, sono naturalmente escluse dall’ambito di applicazione dell’articolo 167. E ciò non tanto in ragione della destinazione d’uso dell’opera realizzata o della sua qualificazione in termini di “volume tecnico”, ma della inidoneità ad incidere negativamente sui valori del paesaggio, a prescindere da qualsiasi qualificazione o destinazione d’uso del bene realizzato. Una volta normate tali fattispecie per le quali non è richiesta l’autorizzazione paesaggistica, i volumi tecnici diversi da esse non possono non ricadere, ovviamente, nel divieto di nuova volumetria che preclude la sanatoria.»

Provo a fornire una lettura chiarificatrice e conclusiva: se la difformità volumetrica è avvenuta in variante ad una autorizzazione paesaggistica rilasciata entro il 2% (e nel rispetto degli altri parametri), essa prescinde dalla tipologia di volume (tecnico o meno).

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CARLO PAGLIAI, Ingegnere urbanista, esperto in materia di conformità urbanistica e commerciabilità immobiliare
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Questo post ha un commento

  1. […] In via sintetica, sono stati confermati i vari profili e in particolare quello sulle difformità paesaggistiche, a nulla rilevando che siano state realizzate prima dell’apposizione del vincolo paesaggistico (vedi anche Consiglio di Stato n. 6671/2022). Infine, non stato di aiuto invocare le categorie di intervento esonerate dall’autorizzazione paesaggistica di cui al D.P.R. 31/2017, peraltro trattandosi di modifiche di sagoma dell’edificio in zona vincolata, e nulla è servito invocare le tolleranze edilizie e paesaggistiche. […]

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