Impossibilità tecnica demolizione abuso edilizio da dimostrare in maniera oggettiva • Carlo Pagliai ingegnere urbanista

La sospensione o revoca dell’ordine di demolizione in conseguenza del possibile pregiudizio alle parti legittime del fabbricato possono essere disposte solo in caso di impossibilità assoluta di adempiervi non imputabile al soggetto.

La possibilità di mantenere abusi edilizi di natura insanabile è assai risicata, e potrebbe avvenire con la procedura della cosiddetta “fiscalizzazione“, cioè pagamento una sanzione pecuniaria in luogo della demolizione e rimessa in pristino.

Intanto è utile rammentare che la fiscalizzazione dell’abuso edilizio, si formalizza dopo l’ordinanza di demolizione quale presupposto; per dirla meglio, la fiscalizzazione è un atto consequenziale all’ordinanza di demolizione e alla presa d’atto dell’impossibilità della sua demolizione senza pregiudizio delle parti legittime.

Premesso che esistono diverse tipologie di “fiscalizzazione“, prendiamo in esame soprattutto quelle definite dal D.P.R. 380/01, riguardanti rispettivamente avvenute in assenza o difformità dal permesso di costruire per:

ristrutturazione edilizia pesante (art. 33)
parziali difformità (art. 34)

La loro fiscalizzazione può avvenire a certe condizioni, e in particolare quando siano congiuntamente:

insanabili (cioè non rispettano il requisito di doppia conformità);
il pristino dello stato dei luoghi sia oggettivamente impossibilitato perchè pregiudica la parte legittima dell’immobile (per parziali difformità art. 34) o quando sulla base di motivato accertamento dell’ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile (per ristrutturazioni pesanti abusive art. 33);

Ci sono alcune differenti modalità applicative tra le due suddette casistiche di indemolibilità e fiscalizzazioni, ma in comune hanno un l’oggettiva impossibilità alla rimessa in pristino.

Sul tema possiamo prendere a riferimenti i principi e la fattispecie analizzata dalla sentenza n. 43829/2023 di Cassazione Penale relativa ad un fabbricato nel quale nell’unità al piano rialzato è avvenuto un mutamento di destinazione d’uso da deposito ad abitazione; su di essa è stata emanata un’ordinanza di demolizione “vera e propria”, impossibile da eseguire perchè avrebbe pregiudicato la soprastante parte legittima del fabbricato, e anche ritenuta sproporzionata. Infatti un cambio di destinazione d’uso avvenuto in contrasto alla disciplina vigente, e pertanto insanabile, non è tollerabile e soprattutto è ripristinabile tramite demolizione degli impianti e opere realizzati.

Il ricorso si conclude a favore del cittadino per l’impossibilità tecnica di dare esecuzione all’ordine di demolizione delle opere abusive, senza arrecare pregiudizio alle parti lecite del fabbricato nel quale esse si trovano.

L’impossibilità tecnica di dare esecuzione all’ordine di demolizione, oltre a dover essere dimostrata, non assume rilievo quando dipende da una causa imputabile allo stesso condannato. Spesso l’impossibilità tecnica, in senso oggettivo, deriva dal pregiudizio statico e antisismico delle costruzioni.

Il provvedimento di cosiddetta fiscalizzazione dell’abuso edilizio, adottato dall’autorità amministrativa a norma dell’art. 34, comma 2 DPR 380/01, trova però applicazione solo per le difformità parziali le quali vengono tollerate, nello stato in cui si trovano, solo in funzione della conservazione di quelle realizzate legittimamente (Cass. Pen. n. 28747/2018, n. 19538/2010, n. 24661/2009, n. 13978/2004).