Annullamento Permesso in sanatoria rilasciato dopo acquisizione gratuita e inottemperanza • Carlo Pagliai ingegnere urbanista

Carlo Pagliai
06/12/2023
Abusi edilizi

Non è rilasciabile la sanatoria al soggetto che ha perso la proprietà per inottemperanza demolitoria

Assai interessante il profilo espresso dalla sentenza di Cassazione Penale n. 46702/2023 sul rilascio di permesso di costruire in sanatoria per un immobile ormai acquisito gratuitamente al patrimonio comunale per accertata inottemperanza alla demolizione di abusi edilizi.

In questa fattispecie si deve presumere che il soggetto interessato abbia presentato la domanda di Accertamento di conformità oltre i termini di novanta giorni dalla notifica dell’ingiunzione a demolire.

Infatti si è già detto in precedente post che la domanda di Permesso di costruire in sanatoria sospende temporaneamente l’efficacia dell’ordine demolitorio, qualora presentata entro i termini previsti dall’articolo 36 D.P.R. 380/01 e cioè entro i suddetti novanta giorni,

Quindi affrontiamo il caso in cui l’istanza di sanatoria sia stata presentata oltre gli stessi termini, e soprattutto il caso in cui sia rilasciato ugualmente il permesso di costruire in sanatoria.

Il termine dei novanta giorni per demolire concessi dall’articolo 31 DPR 380/01

Il testo della predetta norma è categorico, i commi 3 e 4 stabiliscono così:

3. Se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune. L’area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita.
4. L’accertamento dell’inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al comma 3, previa notifica all’interessato, costituisce titolo per l’immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente».

Cosa succede al novantunesimo giorno in caso di mancata demolizione dell’opera abusiva e colpita dall’ingiunzione a demolire?

Sul tema dell’acquisizione gratuita recentemente c’è stato un chiarimento espresso dal Consiglio di Stato con Adunanza plenaria 16/2023, che ha sciolto alcuni dubbi applicativi proprio sull’acquisizione gratuita conseguente all’ordine di demolizione non eseguito.

Trascorsi infruttuosamente il termine di legge per demolire, il proprietario si trova in posizione poco invidiabile: l’ingiustificata inottemperanza all’ordine di demolizione dell’opera abusiva e rimessione in pristino dello stato dei luoghi entro novanta giorni dalla notifica dell’ingiunzione a demolire emessa dall’Autorità amministrativa, determina l’automatica acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’opera e dell’area pertinente.

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L’effetto di acquisizione gratuita si verifica senza che sia necessaria né la notifica all’interessato dell’accertamento dell’inottemperanza né la trascrizione, in quanto:

la notifica al soggetto interessato ha solo funzione certificativa dell’avvenuto trasferimento del diritto di proprietà, e costituendo titolo per l’immissione in possesso;
la trascrizione presso la Conservatoria dei Registri Immobiliari serve a rendere opponibile il trasferimento ai terzi a norma dell’art. 2644 codice civile.

In questo senso offre scarso aiuto la tardiva o mancata notifica del verbale di inottemperanza all’ordine di demolizione, attestante la constatazione di inadempimento, dopo i novanta giorni. La giurisprudenza penale ha già ribadito più volte che:

«l’ingiustificata inottemperanza all’ordine di demolizione dell’opera abusiva e alla rimessione in pristino dello stato dei luoghi entro novanta giorni dalla notifica dell’ingiunzione a demolire emessa dall’Autorità amministrativa determina l’automatica acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’opera e dell’area pertinente, indipendentemente dalla notifica all’interessato dell’accertamento formale dell’inottemperanza.» (Cass. Pen. 17418/2023).

Il soggetto, dopo tali termini di acquisizione diventa ormai un terzo estraneo alle vicende giuridiche dell’immobile, è non può ritenersi legittimato a chiedere la revoca dell’ordine di demolizione. Al contrario, egli può chiedere la revoca dell’ordine di demolizione soltanto per provvedere spontaneamente all’esecuzione di tale provvedimento, essendo privo di interesse ad avanzare richieste diverse, in quanto il procedimento amministrativo sanzionatorio ha ormai come unico esito obbligato la demolizione della costruzione a spese del responsabile dell’abuso (Cass. Pen. 46702/2023).

Il soggetto che ha richiesto e ottenuto il permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’articolo 36 D.P.R. 380/01, quando l’opera abusiva risulta di diritto acquisita al patrimonio comunale per inottemperanza alla demolizione (decorsi 90 giorni dalla notifica dell’ordine di demolizione), non deve presupporre che implicitamente il Comune abbia rinunciato all’acquisizione gratuita. Sul piano delle competenze, non c’è coincidenza tra l’ufficio tecnico che rilascia il permesso in sanatoria e l’organo competente alla adozione dell’atto presupposto implicito (Consiglio comunale). Per questi motivi la Cassazione Penale ha ribadito che il permesso di costruire in sanatoria, ottenuto successivamente all’acquisizione al patrimonio immobiliare del comune, sia illegittimo, in quanto emesso a favore di un soggetto che non era più titolare del bene, spettando al comune di stabilire se mantenere o demolire l’opera. Tale illegittimità può e deve essere rilevata dal giudice (penale) dell’esecuzione (Cass. Pen. 46702/2023). Aggiungo però che il permesso di costruire rilasciato in maniera illegittima può essere sottoposto ad annullamento in autotutela da parte dell’ufficio tecnico comunale.

Caso mai al Consiglio Comunale, ai sensi dell’articolo 31 c.5 D.P.R. 380/01, spetta la decisione di non demolire l’opera abusiva acquisita, con deliberazione consiliare in cui si dichiara l’esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico.