E’ una procedura partecipativa che permette di cambiare l’esito replicando a rigetto preannunciato dal Comune

L’art. 10-bis L. 241/1990 è stato anche oggetto di recente modifica col D.L. 76/2020.

Per coloro che ricevono questa comunicazione dal Comune, in merito a una domanda di condono edilizio o di Accertamento di conformità (Permesso di Costruire in sanatoria), non sono buone notizie.

In questa comunicazione interlocutoria vengono infatti indicati i motivi ostativi al rilascio del Condono o Sanatoria edilizia; il discorso vale anche per altre istanze edilizie, ma in questo articolo si focalizzano le domande di regolarizzazione edilizia presentate al Comune.

E’ meglio conosciuta come procedura di “Preavviso di diniego”, ma in verità va correttamente chiamata come “Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza”, come titolato dall’art. 10-bis L. 241/90.

E’ appunto una comunicazione che preavvisa il cittadino richiedente dei motivi sul mancato accoglimento della domanda di Condono o Sanatoria edilizia, e che anticipano il successivo invio del diniego vero e proprio da parte del Comune.

Lo scopo di inviare questo preavviso è quello di concedere un ulteriore momento di reciproca “riflessione” tra cittadino richiedente e la Pubblica Amministrazione.

La funzione del preavviso di diniego è quella di assicurare un’effettiva partecipazione del richiedente all’esercizio del potere amministrativo, sollecitando un contraddittorio procedimentale in funzione collaborativa e difensiva.

Attraverso la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza e la conseguente interruzione dei termini di conclusione del procedimento, si assicura al richiedente la domanda la possibilità di controdedurre (con osservazioni e documenti) rispetto alle ragioni impeditive illustrate dalla Pubblica Amministrazione. Nel caso di Condono o sanatoria, l’ente pubblico è il Comune.

Anteporre la procedura di Preavviso di diniego rispetto alla comunicazione definitiva garantisce un apporto collaborativo del privato cittadino, il quale può introdurre elementi istruttori o deduttivi suscettibili di apprezzamento da parte della P.A. (Comune), e dall’altra parte si consente l’anticipata acquisizione in sede procedimentale di contestazioni (di natura difensiva) suscettibili di evidenziare eventuali profili di illegittimità delle ragioni ostative preannunciate dall’Amministrazione (Cons. di Stato n. 1041/2021).

Tempistiche del preavviso e osservazioni

L’art. 10-bis L. 241/90 concede poco tempo al richiedente la domanda di Condono o sanatoria per fare le controdeduzioni: soltanto dieci giorni dal ricevimento del preavviso.
In questo lasso di tempo il richiedente può presentare per iscritto le proprie osservazioni, aggiungendo eventuali documenti utili.

La consegna della comunicazione di preavviso sospende i termini del procedimento amministrativo per dieci giorni, e riprendono a decorrere da:

  • quando vengono presentate le osservazioni dal richiedente nei dieci giorni concessi;
  • quando sono decorsi i dieci giorni concessi senza presentare osservazioni;

Presentazione osservazioni: disamina e ulteriori motivi di diniego

Una volta ricevute le osservazioni dal richiedente la Sanatoria edilizia o Condono, il responsabile del procedimento del Comune dovrà esprimersi in due modi:

  • accoglimento delle osservazioni, con conseguente annullamento del preavviso di diniego inviato e procedere al rilascio del Condono/Sanatoria;
  • procedere al provvedimento definitivo di diniego indicando le ragioni del mancato accoglimento di queste osservazioni, indicando i soli ulteriori motivi riferiti alle osservazioni.

Le controdeduzioni alla P.A. devono essere presentate nel migliore dei modi possibili, in quanto rappresentano l’ultima possibilità di dialogo diretto e conciliativo tra cittadino e P.A., oltre il quale non resta che avviare le opportune azioni di ricorso.

Devo aggiungere che la loro stesura deve essere chiara, perchè devono convincere il Comune a ritornare sui propri passi e correggere le proprie scelte. Non è facile convincere l’ente pubblico che ha sbagliato le proprie valutazioni, perchè oltre agli aspetti formali e sostanziali della procedura, potrebbero esserci anche aspetti legati più alla comunicazione e alle “ragioni personali” di convincimento dell’istruttore.
Per dirla apertamente, può essere difficile ammettere di aver sbagliato, e questo vale per entrambe le parti in gioco.

Contenuti e motivi del preavviso di diniego: non possono essere aggiunti posteriormente dal Comune

Lo stesso art. 10-bis non consente al Comune di aggiungere ulteriori o diversi motivi di preavviso di diniego in caso di suo annullamento in sede giudiziaria.
In altre parole, il Comune deve indicare una sola volta le motivazioni nel preavviso di diniego, perchè se un ricorso al TAR annulla questo preavviso, al Comune è precluso aggiungere nuovi motivi ostativi al rilascio del condono e sanatoria.
Ecco perchè a volte in certe comunicazioni di preavviso si leggono anche certe motivazioni “border-line”: l’ente pubblico non vuole tralasciare nessuna possibilità o argomento.

Col preavviso di diniego si “concede” ad entrambe le parti (Cittadino e P.A) di correggere le valutazioni, elementi e motivi che hanno portato la P.A. ad orientarsi al rifiuto della pratica.

L’applicazione dell’art. 10 bis cit. permette, dunque, all’organo procedente di esaminare anticipatamente le deduzioni svolte dall’istante, al fine di pervenire ad una motivata decisione idonea a statuire su tutti i profili controversi influenti sulla regolazione del rapporto amministrativo.

Può una Pubblica Amministrazione cambiare decisione e valutazione sui motivi adottati nel Preavviso di diniego art. 10-bis? Certo che sì, questa ultima fase di contraddittorio serve a concedere questa possibilità.
Certamente, gli elementi e le controdeduzioni del privato richiedente devono essere convincenti e la P.A. può recepirli con la dovuta ponderazione.

L’istituto del c.d. preavviso di rigetto, di cui all’art. 10-bis L. 241/1990 ha lo scopo di far conoscere all’amministrazione procedente le ragioni fattuali e giuridiche dell’interessato che potrebbero contribuire a far assumere una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in gioco; tuttavia, tale scopo viene meno ed è di per sé inidoneo a giustificare l’annullamento del provvedimento nei casi in cui il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia in quanto vincolato, sia in quanto, sebbene discrezionale, sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità (Cons. Stato n. 1041/2021, n. 4532 del 2015).

Aggiungo pure che il Preavviso di diniego è quel momento di confronto reciproco che potrebbe evitare di fare ricorso al TAR contro le motivazioni che porteranno al diniego definitivo. Per questo è una fase da non sprecare e che affrontata correttamente può efficientare molto l’azione amministrativa.

Il mancato preavviso di diniego rende annullabile il rigetto definitivo della pratica?

Il preavviso di diniego è un momento partecipativo tra cittadino e P.A., e non va inteso soltanto come passaggio formale, bensì come un particolare evento che intende ottimizzare il reciproco rapporto tra le parti.

Il mancato o incompleto preavviso di diniego può comportare l’automatica illegittimità del provvedimento amministrativo finale di rigetto? Per rispondere bisogna fare anche riferimento all’art. 21-octies L. 241/90.

In questi casi il giudice non può annullare il provvedimento per vizi formali, che non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale di un provvedimento, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (Cons. di Stato n. 1041/2021, n. 5562/2018, n. 480/2012).
Infatti lo scopo dell’art. 21-octies L. 241/90 è proprio quella di garantire una maggiore efficienza all’azione amministrativa risparmiando antieconomiche ed inutili duplicazioni di attività, laddove il riesercizio del potere non potrebbe comunque portare all’attribuzione del bene della vita richiesto dall’interessato.” (Cons. di Stato n. 1041/2021, n. 256/2019).



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