Concorso nel reato edilizio: il Dirigente come terzo extraneus

Gli autori attivi del reato sono individuati tra committente, costruttore e direttore dei lavori

In caso di rilascio di permesso a costruire illegittimo, in quale misura e responsabilità compartecipa il Dirigente comunale?

Il reato edilizio è punibile penalmente nei casi previsti dall’art. 44 del Testo Unico dell’edilizia, in particolare per quelli della fascia cosiddetta “rilevante” o gravi, come lottizzazioni abusive, realizzazioni di manufatti in assenza o totale difformità di permesso a costruire, eccetera.

La giurisprudenza penale della terza sezione di Cassazione si è recentemente espressa con sentenza n. 5439 del 6 febbraio 2017, la quale conferma il consolidato orientamento relativo al caso di rilascio di un permesso di costruire illegittimo e la corresponsabilità penale ex art. 44 DPR 380/01 per il dirigente o responsabile dell’ufficio urbanistico comunale.

Questo orientamento ritiene non configurabile una responsabilità ex art. 40 cpv. per il reato edilizio ex art. 44 c.1 lett. b) D.P.R. 380/01 in capo al dirigente o responsabile in quanto titolare di una posizione di garanzia, e dunque dell’obbligo di impedire l’evento (Cass. Pen. III n. 9281 del 26/01/2011), obbligo derivante dall’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001. 

La responsabilità per questi soggetti, ai sensi dell’art. 40, comma secondo, cod. penale, discende in caso di mancata adozione dei provvedimenti interdittivi e cautelari, ma non in caso di condotta commissiva per i detti reati.

Il Sindaco è esentato dalla culpa in vigilando, invece attribuita al dirigente o responsabile del settore

In senso analogo si è espressa la Cass. Pen. III n. 36571 del 21/06/2011, secondo la quale «non è configurabile a carico del Sindaco alcuna responsabilità penale per non aver impedito lo svolgimento di attività abusive incidenti sull’assetto urbanistico e paesaggistico del territorio comunale, non sussistendo in capo al medesimo un generale dovere di vigilanza sulle attività in questione »; per questa fattispecie la stessa Corte ha precisato che l’esclusione della “culpa in vigilando” del Sindaco discende dall’art. 107 comma terzo lett. g) del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, che attribuisce tale vigilanza al dirigente di settore). 

Piuttosto, per potersi configurare la responsabilità ex art. 40 cpv. cod. pen. a carico del dirigente/responsabile deve emergere una omissione cioè «il mancato compimento dell’azione che si attendeva» da parte di un soggetto che era obbligato giuridicamente a compiere una determinata azione, che se compiuta, avrebbe impedito il verificarsi dell’evento, dovendo invece ritenersi al di fuori della previsione normativa l’ipotesi in cui l’attore abbia posto in essere una condotta commissiva, contribuendo con essa alla produzione dell’evento.

La mancata od omessa attivazione dei necessari provvedimenti cautelari ed interdittivi, in presenza di una specifica denuncia pur avendone l’obbligo, è un omissione

Quindi in materia edilizia non c’è dubbio che l’art. 27 d.P.R. n. 380 del 2001 ponga a carico del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale un obbligo di vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale per assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi, imponendogli di intervenire ogni qualvolta venga accertato l’inizio o l’esecuzione di opere eseguite senza titolo o in difformità della normativa urbanistica, attraverso la emanazione di provvedimenti interdittivi e cautelari (cfr. anche art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001).

Il Dirigente o responsabile è titolare di una posizione di garanzia, che gli impone di attivarsi per impedire l’evento dannoso.

Il rilascio di un permesso di costruire illegittimo, e l’aver consentito l’esecuzione di lavori in una zona vincolata in quanto rientrante in fascia di rispetto, si pone al di fuori della previsione dell’art. 40 cpv. cod. penale.

Sempre secondo la Cassazione, giova chiarire che è indubbio che nel reato “proprio” di cui all’art. 44 d.P.R. 380/2001 – i cui autori sono individuati, dall’art. 29 d.P.R. cit., nel committente, nel costruttore e nel direttore dei lavori – possa concorrere l’extraneus, cioè il soggetto terzo estraneo dai tre autori “tipici” individuati dal TUE.

Quindi il precetto penale è diretto non a chiunque, ma soltanto a coloro che, in relazione all’attività edilizia, rivestono una determinata posizione giuridica o di fatto.

Tale figura di reato non esclude il concorso di soggetti diversi dai destinatari degli obblighi previsti dall’art. 29 (Committente, Costruttore e DL) compreso il sindaco che con la concessione edilizia illegittima abbia posto in essere la condizione operativa della violazione di quegli obblighi (Cass. Pen. III. 5439 del 6 febbraio 2017).

Tuttavia per ritenere configurabile il concorso nel reato è necessario che siano accertate le condizioni, sotto il profilo oggettivo e soggettivo.

Si deve cioè accertare che nella realizzazione dell’evento “abusivo” l’extraneus abbia apportato un contributo causale rilevante e consapevole (sotto il profilo del dolo o della colpa).

Dunque la funzione di dirigente/responsabile dell’area tecnica comunale che ha rilasciato un permesso di costruire illegittimo non implica una responsabilità omissiva nella realizzazione di opere illegittime, a condizioni di una condotta priva di elementi di fatto indizianti un concorso consapevole o quantomeno colposo,  in quanto il dirigente non è previsto tra i soggetti attivi del reato proprio indicati dall’art. 29 d.P.R. 380/2001, e, ai sensi dell’art. 27 d.P.R. cit., riveste una posizione di garanzia limitata alla vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale ed alla demolizione delle opere abusive, non già di carattere generale.

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carlo pagliai

CARLO PAGLIAI, Ingegnere urbanista, esperto in materia di conformità urbanistica e commerciabilità immobiliare
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