Fiscalizzazione edilizia, Consiglio di Stato esclude effetto sanante del pagamento sostitutivo alla demolizione

La sanatoria edilizia si fonda su un accertamento che non è ricavabile dalla fiscalizzazione dell’abuso, ovvero dal suo mantenimento in opera previo pagamento di una sanzione pecuniaria sostitutiva di quella ripristinatoria.

Così è stabilito nella sentenza n. 8904/2025 del Consiglio di Stato, che ha provveduto a confermare quanto disposto nella sentenza TAR Campania n. 2646/2023; la fattispecie riguardava un condominio per civile abitazione di cinque piani, costruito con licenza edilizia rilasciata nell’agosto 1968 e revocata nel luglio 1969, nonostante fosse già stato iniziato i lavori, mentre l’ultimazione dell’edificio avviene nel 1971. Il Comune chiese allora l’abbattimento della costruzione al competente Provveditorato alle opere pubbliche. Tuttavia, in luogo della demolizione il Comune ingiunse al costruttore il pagamento della sanzione pecuniaria ai sensi dell’articolo 41, comma 2, della L. 1150/1942, come modificato dall’articolo 13 della L. 765/1967, mediante provvedimento adottato in data 28 ottobre 1977 sulla base della stima di lavore dell’immobile da parte dell’Ufficio Tecnico Erariale (Catasto), in seguito al quale fu anche rilasciata l’Abitabilità nel maggio 1980. Il contenzioso amministrativo tra il condominio e il Comune ha inizio col diniego opposto da esso alla richiesta di attestazione di conformità urbanistica del fabbricato conominiale. Il TAR Napoli, con sentenza 2646/2023, ha confermato l’esclusione di effetti sananti connessi al pagamento della cosiddetta fiscalizzazione, motivando che:

«la sanzione pecuniaria applicata in alternativa all’ordinanza di demolizione delle opere abusive ha natura prevalentemente riparatoria, e non strettamente ripristinatoria, poiché non tende alla mera eliminazione della situazione antigiuridica e al ripristino dello “status quo ante”, ma è piuttosto finalizzata alla riparazione (in via alternativa al ripristino) nei confronti dell’amministrazione, e più in generale della collettività, dell’abuso perpetrato mediante il pagamento di una somma di denaro commisurata al valore di quanto illecitamente costruito: ciò comporta che l’assolvimento della sanzione pecuniaria, se esclude che le opere edilizie abusive possano essere legittimamente demolite, non ne rimuove il carattere antigiuridico, né tanto meno legittima il compimento di ulteriori lavori in difformità o in assenza del prescritto titolo abilitativo. Rimane, pertanto, immutata la valenza antigiuridica del manufatto oggetto di sanzione pecuniaria e, permanendo il suo status di res illegittima, viene a configurarsi una categoria di beni che, pur se urbanisticamente tollerati, non sono suscettibili di una successiva legittimazione, a meno dell’intervento di un formale provvedimento di sanatoria a seguito di condono o di accertamento di conformità (cfr. Consiglio di Stato 29 settembre 2011 n. 5412; Consiglio di Stato 30 ottobre 1995 n. 1510 e 1° febbraio 1995 n. 151;».

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 8904/2025, ha sostanzialmente ripreso e integrato molto bene questi principi, facendo sì riferimento alla prima forma di sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione (c.d. fiscalizzazione) istituita con la legge ponte n. 765/1967 all’interno dell’articolo 41 L. 1150/1942, ma ha anche esteso il ragionamento alle più recenti forme di fiscalizzazioni edilizie vigenti fino ai giorni nostri, comprensive delle modifiche apportate alla definzione di Stato Legittimo dal decreto-legge n. 69/2024 “Salva Casa” (L. 105/2024). Si riporta il testo integrale relativo alla esclusione degli effetti sananti verso l’istituto della fiscalizzazione edilizie, evidenziando i passaggi nevralgici:

«1. L’appello censura la sentenza di rigetto del ricorso per violazione dell’art. 41 della legge urbanistica. Si sostiene al riguardo che non sarebbe decisivo il fatto comma 2 della disposizione ora citata non correli in modo espresso alcun effetto di sanatoria al pagamento della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria. In contrario viene ricordato che il comma 3 estende la conversione della sanzione al caso «di annullamento della licenza» e che in ragione della facoltà di scelta riconosciuta all’amministrazione la giurisprudenza amministrativa ha elaborato il concetto di verifica di conformità urbanistica posto a fondamento dell’istituto della sanatoria edilizia. Più nello specifico, l’effetto di sanatoria sarebbe ricavabile dalla valutazione discrezionale sottesa all’alternativa alla demolizione data dalla sanzione pecuniaria. Di esso – si aggiunge – nel caso di specie vi sarebbero i presupposti, dal momento che all’epoca della sua realizzazione il fabbricato condominiale ricadeva in zona edificabile del Comune di Boscoreale, come evincibile dal fatto che per esso è stato in origine rilasciato il titolo a costruire.
2. Quanto all’attuale assetto normativo, l’appello rileva che l’istituto della fiscalizzazione è ora positivizzato dall’art. 38 del testo unico dell’edilizia di cui al DPR 6 giugno 2001, n. 380, con il medesimo effetto di sanatoria, in continuità con l’art. 41 della legge urbanistica, come modificato dalla sopra richiamata legge 6 agosto 1967, n. 765. Nella medesima direzione si segnala l’istituto di applicazione generalizzata, e dunque al di fuori dello specifico caso di annullamento del titolo ad edificare, dell’accertamento di conformità, introdotto dapprima dell’art. 13 della legge sul primo condono edilizio, 28 febbraio 1985, n. 47, ed oggi previsto all’art. 36 dell’ora citato testo unico di cui al DPR 6 giugno 2001, n. 380. La sentenza di primo grado sarebbe dunque erronea perché avrebbe attualizzato il sistema sanzionatorio in allora vigente al sistema fiscalizzazione dell’abuso «completamento sconosciuto negli anni ’60, e dunque slegato dal regime normativo applicabile a quell’epoca».
3. Nel medesimo senso della legittimità dell’edificio comunale deporrebbe nel caso di specie il rilascio del certificato di abitabilità e di inizio e fine lavori per uso sgravio imposte.
4. Le censure sono infondate.
5. Dirimente è innanzitutto il fatto che il preteso effetto di sanatoria urbanistico-edilizia derivante dall’applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione è impedito dal suo mancato pagamento, come accertato dalla sentenza di primo grado, con statuizione non censurata a mezzo del presente appello. Difetta dunque in radice un elemento costitutivo del preteso effetto di sanatoria, dato appunto dal pagamento della sanzione per l’abuso accertato, come si evince per il diverso caso dell’annullamento del titolo ad edificare dal citato art. 38 del testo unico dell’edilizia, il cui comma 8 è così formulato: «(l’)integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all’articolo 36».
6. Peraltro, un analogo effetto di sanatoria non è previsto dall’art. 41 della legge urbanistica, che pure al comma 3 estende l’istituto della conversione della sanzione demolitoria in sanzione pecuniaria al caso dell’annullamento del titolo ad edificare. Come statuito dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato con sentenza del 7 settembre 2020, n. 17, per questa seconda ipotesi l’attuale disciplina della sorte della costruzione realizzata in base ad un titolo annullato è circoscritta al caso di vizi di carattere formale o procedimentale, e con esclusione di quelli «relativi all’insanabile contrasto del provvedimento autorizzativo con le norme di programmazione e regolamentazione urbanistica» (così la sentenza ora richiamata). L’effetto di sanatoria è dunque consentito unicamente nel caso di accertata conformità urbanistica del titolo edilizio illegittimo e nondimeno annullato per ragioni di carattere formale e/o procedimentale, antitetiche a quelle invece incidenti sul profilo sostanziale in questione.
7. Ne deriva che la sentenza va confermata anche nella parte in cui, sotto il profilo generale, ha escluso che l’applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva alla demolizione abbia effetto sanante sul piano della conformità urbanistico-edilizia dell’immobile realizzato in assenza di titolo, come nel caso di specie, in assenza di una previsione espressa di legge. La sanatoria si fonda infatti su un accertamento che non è ricavabile dalla fiscalizzazione dell’abuso, ovvero dal suo mantenimento previo pagamento di una sanzione pecuniaria sostitutiva di quella ripristinatoria.
8. L’accertamento in questione può a sua volta essere demandato alla sede amministrativa o previsto dalla legge. Come rileva l’appello, il primo caso è quello dell’istituto dell’accertamento di conformità, introdotto dall’art. 13 della legge sul primo condono edilizio, 28 febbraio 1985, n. 47, e ora previsto dall’art. 36 del testo unico di cui al DPR 6 giugno 2001, n. 380.
9. Con specifico riguardo al caso di specie, pacifica la mancanza nell’art. 41 della legge urbanistica di elementi testuali in questo senso, non è condivisibile l’assunto secondo cui l’effetto di sanatoria sarebbe insito nell’applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva a quella demolitoria, ed in particolare nell’antitesi tra carattere vincolato di quest’ultima e valutazione discrezionale a base della prima, in sostituzione della seconda. La discrezionalità esercitata dall’amministrazione in questa ipotesi attiene infatti ai presupposti per non dare corso alla demolizione, malgrado l’accertato abuso edilizio. Più precisamente, ai sensi degli artt. 33 e 34 del testo unico dell’edilizia, l’alternativa è consentita nei casi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità e della parziale difformità dal permesso di costruire, e postulano che sia accertata rispettivamente l’impossibilità di demolizione o il pregiudizio per la parte non difforme.
10. Non è pertanto corretto desumere un effetto di sanatoria dal regime di alternatività delle sanzioni, il quale, peraltro, presuppone sul piano logico-giuridico l’identica natura dei due interventi repressivi, ma che come finora rilevato non si estende al diverso presupposto della conformità urbanistica, necessario invece per la sanatoria edilizia.
11. Nella medesima direzione va considerato che la sanzione pecuniaria opera in funzione del recupero del costo di costruzione che a suo tempo si sarebbe dovuto corrispondere per l’incremento del carico urbanistico derivante dalla realizzazione dell’opera edilizia, e dunque della compartecipazione comunale all’incremento di ricchezza con esso ottenuto. La sanzione viene pertanto applicata per il “fatto compiuto” dell’esistenza di una costruzione priva di titolo e va a colpire il «valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite», ai sensi dell’art. 41, comma 2, della legge urbanistica. In termini analoghi si pongono i già citati artt. 33 e 34 del testo unico dell’edilizia, nei quali la sanzione sostitutiva è commisurata, rispettivamente, all’«aumento di valore dell’immobile, conseguente alla realizzazione delle opere» e al «costo di produzione (…) della parte dell’opera realizzata in difformità dal permesso di costruire» o al «valore venale», a seconda della destinazione d’uso.
12. Ma rispetto alla prestazione patrimoniale pubblicistica così imposta, costituisce un quid ontologicamente diverso la verifica di conformità urbanistico-edilizia dell’opera stessa, che se svolta in via postuma rispetto alla sua realizzazione ne determina la sanatoria sotto il profilo in questione. In questo diverso caso, ai sensi dell’art. 36, comma 2, del testo unico dell’edilizia, è previsto il pagamento del contributo di costruzione, comprensivo dunque della quota di oneri di urbanizzazione, rispettivamente in misura singola o doppia a seconda dell’ipotesi di permesso di costruire gratuito o oneroso. Come noto, nell’ambito dell’onerosità del permesso di costruire questa diversa voce ha infatti la funzione di compensare la collettività per il nuovo ulteriore carico urbanistico che si riversa sull’area, a causa della consentita attività edificatoria. Essa dunque presuppone che la costruzione realizzata in assenza di titolo sia comunque conforme agli strumenti urbanistici vigenti.
13. In questo caso la disposizione ora citata prevede il pagamento del contributo «a titolo di oblazione», la quale costituisce lo strumento normativamente imposto per la regolarizzazione dell’abusivismo edilizio, ovvero per il rilascio postumo del titolo, quale conseguenza dell’avvenuta verifica di conformità urbanistico-edilizia. Il testuale riferimento all’oblazione denota la natura di illecito e la sua funzione sanzionatoria, la quale è ricavabile dal fatto che il contributo di costruzione a questo titolo dovuto per effetto del rilascio del titolo in sanatoria è doppio rispetto a quello che si sarebbe versato se l’abuso medesimo non fosse stato commesso. A fronte del fatto che secondo la sequenza procedimentale tipica il titolo edilizio avrebbe dovuto dovrebbe precedere la realizzazione dell’opera, se ne ammette un’inversione, attraverso un accertamento a posteriori che le condizioni per il rilascio del titolo erano sussistenti e tuttora lo sono, secondo il principio della doppia conformità, oggi sancito con carattere di generalità dall’art. 36 del testo unico dell’edilizia.
14. Per contro, nel diverso caso di sanzione sostitutiva alla demolizione gli oneri inerenti alla costruzione dell’opera e al carico urbanistico così determinatosi trovano il loro fondamento in una costruzione che viene mantenuta malgrado il suo carattere abusivo. L’applicazione della sanzione non implica pertanto alcuna verifica di conformità ai sensi della disposizione del testo unico dell’edilizia da ultimo richiamata e conseguentemente non richiede il pagamento degli oneri di urbanizzazione.
15. Inoltre, diversamente da quanto suppone il condominio appellante (in memoria conclusionale), la verifica di conformità derivante dalla fiscalizzazione dell’abuso non è ricavabile dall’art. 9-bis del testo unico dell’edilizia, come modificato dal decreto-legge 29 maggio 2024, n. 69 (recante Disposizioni urgenti in materia di semplificazione edilizia e urbanistica; convertito dalla legge 24 luglio 2024, n. 105). Gli assunti si concentrano sulla previsione in base alla quale l’immobile è «legittimato» sul piano urbanistico-edilizio dai seguenti titoli: «rilasciati o formati in applicazione delle disposizioni di cui agli articoli 34-ter, 36, 36-bis e 38, previo pagamento delle relative sanzioni o oblazioni»; ed inoltre dal «pagamento delle sanzioni previste dagli articoli 33, 34, 37, commi 1, 3, 5 e 6, e 38, e la dichiarazione di cui all’articolo 34-bis».
16. Sennonché, le ipotesi richiamate presuppongono per un verso l’avvenuto pagamento delle sanzioni, laddove ciò pacificamente non è avvenuto, come sopra accerto, per cui va ribadito quanto ivi esposto. Per altro verso, le medesime ipotesi attengono a casi diversi da quelli su cui si controverte: in particolare l’art. 34-ter è relativo a casi particolari di parziale difformità dal titolo; ed ancora gli artt. 36 e 36-bis, rispettivamente relativi all’accertamento di conformità in generale e alla nuova ipotesi di sanatoria relativa a parziali difformità e variazioni essenziali; per quanto riguarda gli artt. 33, 34, 38 si rinvia a quanto sopra esposto; l’art. 37 riguarda invece gli interventi eseguiti in assenza o in difformità dalla segnalazione certificata di inizio attività; infine l’art. 34-bis è relativo alle tolleranze costruttive. Si tratta nel complesso di ipotesi in cui l’effetto di sanatoria è direttamente ascrivibile alla legge, ma in nessuno di essi può essere ricondotto il caso oggetto di controversia, di fabbricato edificato in mancanza di titolo.
17. A questo specifico riguardo, è irrilevante il fatto che in origine questo fosse stato rilasciato. A ciò è infatti seguita la revoca da parte dell’amministrazione comunale, sia pure per mancato avvio dei lavori nel termine (6 mesi) previsto dal regolamento edilizio comunale in allora vigente – con effetto dunque di decadenza – come risulta dal contenuto dell’atto (nota del 15 luglio 1969, prot. n. 6240, sopra citata). Come sopra precisato, la sanatoria postula infatti un accerto di conformità urbanistica duplice, relativo non solo all’epoca di realizzazione dell’immobile ma anche in attualità.».

Da quanto sopra emerge a più riprese un concetto essenziale: la fiscalizzazione è ammissibile come rimedio punitivo e deterrente per quelle casistiche nate come antigiuridiche, e che nonostante il pagamento della sanzione pecuniaria in luogo della sostituzione, permangono nel perimetro dell’opera abusiva “tollerata in situ”. Tale principio è stato peraltro ribadito dalla Cassazione Penale, con sentenza n. 41208/2025.

Pertanto resta nuovamente confermato il principio fondamentale insito nella più ampia definizione di Stato Legittimo: l’opera ha diritto di esistere e permanere quanto ha ottenuto preventivamente i titoli abilitativi, oppure li ha ottenuti con sanatoria “piena” ex articolo 36 e 36-bis TUE (o nelle analoghe versioni previgenti) posteriormente alla sua realizzazione, rimanendo invece escluse le diverse ipotesi di fiscalizzazione edilizia. Tale impostazione è da ritenersi invariata anche a fronte delle modifiche apportate dal decreto-legge n. 69/2024 Salva Casa, pur avendo integrato molto la definizione di Stato Legittimo con le varie forme di fiscalizzazioni pecuniarie edilizie. A tal proposito, se ancora ci fossero dubbi, il decreto-legge Salva Casa ha previsto al suo interno (articolo 3, comma 4), una possibile modalità di “recupero” delle fiscalizzazioni già effettuate anteriormente alla sua entrata in vigore, mediante la sola procedura di sanatoria edilizia “minore” di cui all’articolo 36-bis DPR 380/01:

4. La presentazione della richiesta di permesso di costruire o della segnalazione certificata di inizio attività in sanatoria ai sensi dell’articolo 36-bis del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, non dà diritto alla restituzione delle somme versate a titolo di oblazione o per il pagamento di sanzioni già irrogate dall’amministrazione comunale o da altra amministrazione sulla base della normativa vigente alla data di entrata in vigore del presente decreto.

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